贵州金星啤酒有限公司税务行政管理二审行政判决书
贵州省安顺市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）黔04行终27号
【中国国际啤酒网】贵州金星啤酒有限公司税务行政管理二审行政判决书
上诉人（原审被告）安顺市国家税务局稽查局。
法定代表人严祝华，局长。
被上诉人（原审原告）贵州金星啤酒有限公司。
法定代表人刘海涛，负责人。
上诉人安顺市国家税务局稽查局（以下简称安顺国税稽查局）因税务行政处罚一案，不服镇宁布依族苗族自治县人民法院（2016）黔0423行初58号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2017年7月19日公开开庭审理了本案。上诉人安顺国税稽查局的法定代表人严祝华及其委托代理人张福岭、李先龙，被上诉人贵州金星啤酒有限公司（以下简称金星公司）的委托代理人王霞、黄中立到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：被告安顺国税稽查局根据举报线索，金星公司可能存在大量收入现金不入账的税收违法行为，于2014年3月5日对原告金星公司税务稽查立案，2014年3月19日下达《税务检查通知书》，对原告实施检查和开展调查。被告于2015年12月9日向原告送达《税务行政处罚事项告知书》，告知对原告拟作出行政处罚的事实、理由和依据，并告知其享有陈述、申辩、申请听证的权利。原告于2015年12月14日向被告提交了《关于对的陈述申辩报告》，被告经复核对原告的陈述申辩理由不予采信。被告于2015年12月17日对原告作出安国税稽处[2015]16号《税务处理决定书》，认定原告销售啤酒采取在账簿上少列收入的方式，造成少缴2013年增值税、消费税21636955.51元的行为已构成偷税，责令原告限期缴纳税款及滞纳金，同时一并对原告作出安国税稽罚[2015]17号《税务行政处罚决定书》，对原告2013年采取销售啤酒在账簿上少列收入的方式，造成偷税21636955.51元的行为处予1倍即21636955.51元的罚款。2016年3月11日，被告向原告送达《税务事项通知书》，告知对原告作出的处罚决定书出现笔误，将“自收到本决定书之日起六个月内依法向人民法院起诉”误写为“自收到本决定书之日起三个月内依法向人民法院起诉”，予以更正。原告向安顺市国家税务局申请复议，安顺市国家税务局以原告行政复议申请超过法定申请期限为由不予受理，原告遂诉至法院。诉讼过程中，原告对被告作出的处罚决定提出新的异议理由及依据，被告对原告提出的有关涉税数据进行核实后出具了《安顺市国税局稽查局关于对金星啤酒有限公司行政诉讼案件中应缴税金核算有关情况审核意见》（以下简称《审核意见》），审核的有关情况如下：一、原告2013年帐外实际销售收入为59339160.95元，应补增值税10087657.36元；二、调减计算消费税的啤酒吨数为9655.26吨，2013年原告应补消费税的啤酒销售数量为38489.14吨，应补消费税5778999.60元；三、为切实减轻企业负担，被告对原告滞纳金的计算时间为：滞纳税款之日起至检查入户之日（2014年3月19日）止。原告已构成偷税，应当给予处罚，鉴于该企业目前经营确实困难，认错态度较好，并且该企业的违法行为未给社会带来较大影响，审核意见为减轻处罚，给予其所偷税款50%的罚款。
原判认为：《中华人民共和国税收征收管理法》第十四条规定，税务机关是指各级税务局、税务分局、税务所和按照国务院规定设立的并向社会公告的税务机构。《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》第九条规定，《中华人民共和国税收征收管理法》第十四条所称按照国务院规定设立的并向社会公告的税务机构，是指省以下税务局的稽查局。稽查局专司偷税、逃避追缴少税、骗税、抗税案件的查处。据此，被告安顺国税稽查局依法具有查处偷税案件的职责。被告立案后开展相关调查，在作出税务行政处罚决定前履行了相应的告知义务后作出处罚决定，符合法定程序。但被告认定原告少缴2013年增值税、消费税21636995.51元，处予1倍罚款的税务行政处罚决定主要证据不足。（一）《税务行政处罚决定书》关于原告2013年的实际销售收入包含“贵州金星啤酒有限公司”账套体现的收入数加上“贵州”账套的收入数合计为117884980.70元，原告少缴2013年增值税13733798.91元的认定主要证据不足。原告提出被告提取的“贵州”帐套数据中包括有“赠酒”、“购物赠物”、“促销”、“销货方给予购货方相应价格优惠或补偿等折扣、折让行为”部分，应予扣减的理由，被告作出处罚决定的证据不能排除上述情形的存在，诉讼过程中被告出具的《审核意见》亦认为，通过对有关涉税数据进行核实，该部分汇总金额为21470342.69元，在对客户的销售优惠过程中有22449.65元为客户补交购酒的现金收入，原告2013年帐外实际销售收入为59339160.95元，应补增值税10087657.36元，足以证实被告作出的处罚决定对原告2013年少缴增值税的认定有误。（二）《税务行政处罚决定书》关于对原告2013年销售啤酒48144.4吨，少缴2013年消费税7903156.60元的认定主要证据不足。原告的营业执照证实原告的营业范围有饮料生产销售业务，但被告作出的处罚决定未对《成品库月报表》等资料是否存在饮料予以查证和排除，明显不当。被告在诉讼过程中出具的《审核意见》亦认为，通过实地核查和审查，因标识容量差异、外单位购入产品差异、饮料产品差异等原因，调减计算消费税的啤酒吨数为9655.26吨，2013年原告应补消费税的啤酒销售数量为38489.14吨，应补消费税5778999.60元，足以证实被告对原告少缴消费税的认定有误。综上，被告出具的《审核意见》显示原告2013年应补增值税10087657.36元，与处罚决定认定的原告2013年少缴增值税13733798.91元相差3646141.55元；原告2013年应补消费税5778999.60元，与被告处罚决定认定的原告2013年少缴消费税7903156.60元，相差2124157元。《审核意见》认为原告应补缴2013年增值税、消费税15866656.96元，与处罚决定认定的原告2013年少缴增值税、消费税21636955.51元，相差5770298.55元，足以认定其作出的处罚决定认定的事实主要证据不足。
被告作出的税务处罚决定载明的法律依据为《中华人民共和国税收征收管理法》第六十三条第一款，但又将该条第二款“扣缴义务人采取前款所列手段，不缴或者少缴已扣、已收税款，由税务机关追缴其不缴或者少缴的税款、滞纳金，并处不缴或者少缴的税款百分之五十以上五倍以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任”也一并引用。关于违法事实部分将《中华人民共和国增值税暂行条例》的国务院令“第538号”误引为“第134号”，将《中华人民共和国消费税暂行条例》的国务院令“第539号”误引为“第135号”。故被告作出的税务处罚决定适用法律错误。
在本案诉讼过程中，经该院组织协调，原、被告双方进一步对涉案税款进行核实后，被告作出了《审核意见》，对原告应补缴2013年增值税、消费税的金额为15866656.96元予以确认，并对滞纳金的计算时间和罚款的处罚幅度作出了相应的调整，但表示不能自行撤销其作出的行政处罚决定，原告坚持认为应免除滞纳金及处罚决定对其作出的罚款，协调未果。
综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（二）项的规定，判决：撤销被告安顺国税稽查局于2015年12月17日对原告金星公司作出的安国税稽罚[2015]17号《税务行政处罚决定书》。
判决书送达后，安顺国税稽查局不服，上诉称：一、一审法院以上诉人在调解程序中提交的《审核意见》为依据，认定上诉人作出的行政处罚主要证据不足，存在重大程序违法，也丧失了司法公信力；二、一审法院以上诉人在调解程序中提交的《审核意见》作出撤销行政行为的判决，也严重违反了《中华人民共和国行政诉讼法》第七十七条关于“行政处罚明显不当，或者其他行政行为涉及对数额的确定、认定确有错误的，人民法院可以判决变更”的规定；三、一审法院以上诉人在调解程序中提交的《审核意见》为依据，判决撤销行政行为，不仅程序、依据上重大违法，还严重损害了国家和社会公共利益；四、一审判决认定上诉人的处罚决定适用法律错误属错误认定。上诉人作出的处罚决定适用《中华人民共和国税收征收管理法》第六十三条第一款时一并引用第二款仅为瑕疵，不构成适用法律错误。将《中华人民共和国增值税暂行条例》、《中华人民共和国消费税暂行条例》的文号用错是实，但其法规名称本身是正确的，所适用的具体内容也正确无误，故此笔误也并不对被上诉人相关违法事实认定、实体权利、程序权利等造成任何不利影响，不构成适用法律、法规错误。故请求撤销原判，驳回被上诉人金星公司的诉讼请求。
被上诉人金星公司二审未提交答辩状，其庭上辩称：一、在《审核意见》基础上，应当扣除促销、折扣折让的金额22952304.72元后核算缴纳增值税；二、在《审核意见》基础上，应当扣除无偿产品的7095771.90元后缴纳增值税4979484.34元；三、应当扣除已交消费税2688611.40元后补交消费税2978069.40元；四、希望法院按照自少缴税款之日起到税务机关进场核查时间2014年3月19日止核算滞纳金为951967.13元。综上，被上诉人应补缴增值税、消费税、滞纳金、罚款共计12888297.73元。
被上诉人金星公司二审开庭前提交了以下新证据：1.关于2013年产品底价控制操作办法的通知，启动资金申请表，河南金星啤酒集团公司明确销售经理和销售总经理职权的通知。证明增值税核算过程中抵扣事项的发生是有依据的；2.红啤系列产品销售退回及1:1补偿产品统计表（总表及1-12月份表），红啤系列产品上市铺市促销计划及批复，红啤系列产品账务记录系统举例，红啤系列产品报废批示。证明消费税、增值税的发生有依据；3.关于要求大瓶换小瓶的规定和通知，2013年1-12月因大瓶换小瓶容量核算差异汇总表，2013年1-12月因大瓶换小瓶容量核算差异核算表。证明核算消费税的过程中与第一次审核意见数额上的差异。
经二审庭审质证，上诉人安顺国税稽查局对被上诉人金星公司当庭提交的证据1—3，认为该组证据均为被上诉人的内部文件，这些文件在上诉人实施检查期间直到一审诉讼期间，被上诉人均未向上诉人或者法庭提供，不属于法律规定的新证据。并且这些材料的客观性不足，没有相关的外部对应材料加以印证，不能作为二审新证据。
